案例：合同纠纷

原告:远方建设集团有限公司。被告:风洋翀。

案情：原告诉请被告归还垫付款857.2万元并支付自结算之日至履行之日按照月利率1.5%计算的利息、违约金50万元。事实与理由:2014年11月，原、被告双方就某集卡运输停车中心项目(一期工程)签订了《工程项目内部生产经营承包合同》,约定:原告将涉诉工程内部承包给乙方,工程涉及的施工范围、内容、承包方式等各项事宜均按照原告与建设单位签订的《建设工程施工合同》为准,工程所发生的各项费用及债务均由被告承担。涉案工程于2016年3月竣工验收合格,并于同年6月经过审计确定工程造价。在施工工程中,发生材料供货商起诉原告的案件,原告为此垫付商品砼、钢筋480余万元,加上原告累次借款给被告及垫付人工工资、工程审计费等,就涉诉工程累计替被告支付857.2万元,另有70万元借款原告将另案处理。2018年4月,被告向原告出具承诺书,承诺已垫付款项的归还日期,并按照月利率1.5%计算利息及违约责任。

审理：经过庭前准备,法官与原告代理人经过电话沟通,确认被告风洋翀并非原告的员工,二者是挂靠关系,实际上涉案工程也是被告从业主处联系取得的。原告收取被告相应工程造价的1.8%作为挂靠管理费。被告下落不明无法送达。后经过查询,发现其在其他法院有案件,系被告的父亲代理参加。法官通过联系其父亲敦促其积极应诉。被告到庭后,承认双方之间的《工程项目内部生产经营承包合同》实际上为挂靠协议,被告需要自行承担工程项目的所有风险,自负盈亏,其与原告之间并非隶属关系而是外部的合作关系。据此:本案案由变更为建设工程合同纠纷。

评析：根据《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》和《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的相关规定,企业内部承包是指企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的,而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定(1〕。内部承包与挂靠存在本质的区别:一是在资产关系的归属方面,内部承包方与企业之间是隶属关系,其使用的是企业的资产,或以股份等方式划转到企业;而挂靠单位的资产没有以股份等方式划转被挂靠单位,并办理相关法律手续。二是在财务管理方面,建筑施工企业和内部承包人对经营利润约定进行分配,此约定不得对抗第三人;而挂靠人与被挂靠单位之间没有统一的财务管理制度,二者之间独立核算、利润单独分配。三是在人事任免方面,内部承包方无论是个人还是职能部门的组成人员,都与企业存在劳动关系,接受企业的任免、调动和聘用制度;而挂靠人与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免、调动、聘用制度,即不存在劳动关系。在挂靠情形下,挂靠人与被挂靠人之间因挂靠协议产生的纠纷,不宜定性为建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等九种四级案由中的任何一种。在此种情况下,案由定为三级案由下的建设工程合同纠纷为宜。