在一些案件中,由于当事人签约时对工程造价约定不清、矛盾、杂糅,对工程造价认识不清等,往往出现工程造价争议。

案例：建设工程施工合同纠纷

原告:承包人。被告:发包人。

案情：某房屋建筑施工合同对合同价款约定如下:(1)合同价款 2320万元.固定总价,包干范围为甲方提供的(2016年5月10日)设计院出具的施工图及双方 2016年7月2日确定的《预算书》,风险范围包含各类建材市场的风险。(2)合同施工过程中依据修改图、设计变更或工程联系单、工程洽商记录进行按实结算,工程量计算规则及定额套用《某省建筑工程预算定额(2010版))《某省安装工程预算定额(2010 版)》《某省建筑工程节能预算定额(2010 版))《某省建筑工程施工取费定额(2010 版)》及配套的有关补充定额,文件规定等材料信息价、机械费价格指数、人工市场信息价按对应工程的施工期间月份工程所在地建设工程造价信息网上公布的平均价计取,取费按工业建筑三类,综合费用及施工组织措施费率取弹性区问中值(除缩短工期增加费不计),税合按城镇3.513%计取。主材价格确定先后次序,如工程所在区没有的,取所在市区价,上述均没有的,取某省价。无正刊信息价,按合理市场价。调差材料数量以结算的工程量为按审计中心执行《某省建筑工程施工取费定额(2010 版)》对应的工程类别进行建筑工程综合费用取费。暂定价、定价不下浮。

在施工过程中,因甲方建设资金不到位,承包人在完成部分工程后停工并通过诉讼行使合同解除权。随后双方针对已完工程造价委托司法鉴定。在鉴定过程中,原被告双方、鉴定人就鉴定方案产生争议承包人认为,应当按照合同附件工程量清单确定的综合单价,结合现场勘验的已完工程量,进行计算。发包人认为,原处于固定总价范围内的应当按照同一取费标准折算比例,再乘以预算价，对于超过固定总价范围内的,应当亦按照固定总价工程量清单预算价格下浮计算。鉴定人对双方的鉴定方案均不同意,认为固定总价范围内的应当按照同意取费标准折算比例,再乘以预算价,对于超过固定总价范围的,应当按照合同约定采用相应的定额作为预算清单的补充,对相关的材料、人工等按照相应施工月份进行套价,且该部分不予以下浮计算,最后二者相加得出工程造价[审理]首先,本案约定的合同价款为固定总价2320 万元,其中对固定总价的包干范围和风险是清楚的,双方应当执行该约定。鉴于涉案工程并没有完工,按照同一取费标准(比如合同约定的《某省建筑工程预算定额(2010 版)》)计算出已完成部分占据总的工程承包范围的比例,再乘以固定总价2320 万元,即可得出固定总价范围内的已完工程造价。这是本案工程造价鉴定的主观。在这个角度,承包人是无理的。其次,在双方没有约定的情况下,按照定额计算出来的工程造价与固定总价包干价之间必然不相等,中间存在一定的下浮率,该下浮率并非天然适用于设计变更部分、新增部分等。该部分应当依照合同约定、采用定额作为补充按实计算,这是本案工程造价鉴定的副线。最后，将涉案工程固定总价已完部分加上设计变更、新增部分造价,加上双方约定的其他费用等,最后就是涉案工程总的已完工程的造价。

评析：涉及固定总价的工程造价鉴定,应当在启动鉴定前对鉴定方案进行完整举证、论证。根据实务中的粗略统计，名为固定总价最后仍然启动鉴定的案件占据了绝大部分。换句话说,固定总价最后结算时往往是固定不住的,究其原因,往往是施工中存在变更、新增或减少,导致原固定总价包干的基础成风险范围发生了变化,而这又是很常见的情况,故需要进行调整。从这个角度《建设工程司法解释(一)》第 28 条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。”并不能简单地按照字面理解—–双方约定固定总价或者固定单价的建设工程合同案件,法院不能同意启动工程造价鉴定。该条的适用实际上应当加上一个前提条件-固定价包干的基础和风险范围未发生变化且承包人完成了包干范围的所有工作。司法实践中,该类案件反而往往无法固定。所以，法官和律师微到建设工程施工合同约定为固定总价的案件，一定要注意。