第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式

【条文主旨】

本条是关于建设工程合同形式的规定。

【条文理解】

本条沿袭了《合同法》第 270条的规定。

《民法典》第 469条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。依据该条规定，合同包括书面形式、口头形式以及其他形式。口头合同具有形式简便、交易迅捷等特点，日常生活中大量存在，如消费者在市场购物时与商店营业员之间产生的货物买卖合同关系，就是典型的口头合同。但是，口头合同一旦发生纠纷，当事人往往对合同的内容各执一词，且因为没有必要的凭证，导致举证困难，难以分清责任。建设工程合同标的额大、履行周期长，而且履行过程中情况复杂，容易出现变化，法律规定应当采用书面形式，一方面，可以通过书面形式详细明确约定各方的权利义务，促使当事人严格履行合同，防止发生纠纷;另一方面，即使发生纠纷，也可以依据合同约定，分清各方的法律责任。书面形式包括合同书、信件等文字形式，也包括以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等电子数据形式，但必须可以有形地表现所载内容，能够随时调查取用。

实践中，较大工程建设多采用合同书的形式订立合同。鉴于建设工程涉及公众安全，为了维护公共利益，同时也为了规范建筑市场秩序，保障建设工程合同当事人合法权益，国家相关部门相继发布了建设工程合同示范文本，向全国建筑行业推荐使用，并根据建筑业的发展变化而不断进行修订。这里简要介绍一下最新的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的主要内容。

《建设工程施工合同(示范文本)》(CF-2017-0201)是2017年9月住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定和发布的，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动，为非强制性使用文本。合同当事人可结合建设工程具体情况，根据示范文本订立合同。示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。合同协议书部分主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等涉及合同当事人基本的合同权利义务的内容。通用合同条款是根据《建筑法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用条款共计20条，包括:一般约定发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约不可抗力、保险、索赔和争议解决。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过谈判、协商来对专用合同条款进行约定。

建设工程合同因股行周期长且履行过程中易出现情况变化，当事人在合同履行过程中往往会以补充协议等合同性文件的形式对合同进行修改或补充。因此，建设工程施工合同除了合同书及其附件外，还包括当事人之间形成的其他合同性文件。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)合同协议书部分明确:“本协议书与下列文件一起构成合同文件:(1)中标通知书(如果有);(2)投标函及其附录(如果有);(3)专用合同条款及其附件;(4)通用合同条款;(5)技术标准和要求;(6)图纸;(7)已标价工程量清单或预算书;(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款1.1词语定义与解释重申合同协议书中有关“合同文件构成”:“合同:是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。”同时通用合同条款 1.5合同文件的优先顺序规定:“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下:(1)合同协议书;(2)中标通知书(如果有);(3)投标函及其附录(如果有);(4)专用合同条款及其附件;(5)通用合同条款;(6)技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单或预算书;(9)其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条需要注意两个方面的问题。

一是对于建设工程施工合同履行过程中形成的签证、会议纪要、往来信函的效力认定问题。建设工程合同特别是施工合同的履行周期长、情况复杂，因此，在履行的过程中往往要根据施工的具体情况对施工计划、工程量、双方的权利义务等通过一定的形式予以确认，主要包括签证、会议纪要、承发包双方的往来函件等。对于这些在合同履行过程中形成的文件，应当根据合同约定和法律规定来认定其效力。符合合同约定和法律规定的文件，对合同当事人具有约束力，属于建设工程合同的组成部分。

签证是建设工程施工合同双方对合同履行中具体工程量、工程施工事务协商确认的文件。通常情况下，双方当事人在建设工程合同中都会对工程签证的人员、范围和程序作出明确的约定。由于签证是施工过程中的工作联系单据，尽管在法律上其属于合同文件，但在形式上其与建设工程合同签字、盖章的严格形式不同，它往往是承发包双方派驻工地的负责人或其他工作人员个人签署。因此，在审判实务中，当双方当事人对于签证的效力产生争议时，查明签署人是否具有授权或相应职权，直接影响签证效力的认定。对于一些在签署人、范围和程序上不完全符合合同约定的签证，笔者认为，不应一否认其效力，应当本着实事求是的原则，根据双方当事人举证质证情况，综合审查判断签署人是否有权签署、签证所载明的内容是否真实合法有效，以平衡双方当事人利益，确保案件处理的法律效果和社会效果相统一。

会议纪要是指施工过程中，发包人、承包人和监理工程师定期或不定期地对工程施工相关事项进行会谈协商形成的会谈记录或决议。会议纪要经各方有权代表签署的，对当事人具有拘束力。

往来信函通常是承发包双方在建设工程合同履行过程中向对方发出就工程建设的相关事项作出安排、予以确认或要求对方作出安排予以确认的函件。双方意思表示达成一致的函件对双方具有约束力:单方作出安排或确认的函件，无相反证据推翻的，对作出方具有法律约束力。

需要指出的是，在通过招标投标方式订立的建设工程施工合同履行过程中，当事人不得通过签证、会议纪要和往来函件等形式改变中标合同的实质性内容，否则不具有法律效力。具体理由在关于工程招投标的条文的理解与适用中阐述，此处不赘言。

二是对于未签订书面形式合同的已施工建设工程纠纷的处理。尽管法律明确规定建设工程合同应当以书面形式订立，但实践中仍有一些标的额不大、工程量相对较小的工程特别是转包、分包的工程，当事人没有签订书面合同的情况。对于没有签订书面合同的工程，发生纠纷诉至法院的，如何处理，实践中存在不同做法。有的按照合同不成立，对已施工的工程按照市场造价标准进行鉴定，扣除利润后折价由建设方返还施工方。笔者认为，根据《民法典》第490条第2款关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，对已施工的工程，认定合同已成立，对施工的工程质量合格的，如合同有效且能够根据当事人举证确定双方对工程价款有约定的，则按照当事人约定支付工程价款;如合同无效则参照当事人约定，折价返还施工方;如当事人不能举证证明双方对工程价款达成一致的，按照市场造价进行鉴定确定支付工程价款或折价返还的金额。已施工的工程质量不合格且无法修复或修复后仍不合格的，施工方主张支付工程价款的，不予支持。