风电项目开发建设所涉手续繁多，从项目纳入年度开发计划、取得核准到允许开工建设直至并网发电，都需要取得相应的手续，而其中尤其是核准的取得较为依靠项目业主方在当地的政府资源。因此许多项目业主方在获得项目核准后，并不自持开发建设，而是将项目出手后赚取溢价，即“路条费”。但受限于我国法律明确规定风电项目核准后直至投产前，未经核准机关同意不得变更项目投资主体，业主方就通过将整个项目发包给EPC方建设，从EPC下游的分包合同，以及咨询合同、风机采购合同、居间服务合同等中收取“路条费”，而项目公司的股权工商变更往往约定于项目并网后零对价转让给EPC方或其关联主体。如此一来，项目业主既实现了收取溢价但无需负责项目建设，又绕开了法律对于项目并网前“限制转让”的规定。

本团队此前结合项目经验，对通过PC分包收取新能源项目转让溢价操作路径与法律风险分析，本文将以2021)京民终473号案例具体说明风电项目转让方式及交易溢价的收取路径相应的法律风险。

01

案情简介

1.山东腾飞系陵城项目业主，首华信系持股山东腾飞100%的股东，陵城项目已取得核准批复，核准容量为76MW。

2.2017年1月12日，首华信、山东腾飞、南京海得就陵城风力发电一期项目（76MW）达成《EPC工程实施框架合作协议》和《EPC框架合作补充协议》。

3.后南京海得与莫某集团（收购方）签订《框架合作协议书》约定，南京海得与某某集团有意共同合作开发该项目，南京海得作为项目原EPC总包方及山东腾飞100％股权的质押方，承诺协调山东腾飞股东方同意并配合该次合作。协议约定，项目建设完成并网发电后，南京海得负责协调山东腾飞股东将山东腾飞全部股权以零元价格转让给收购方或其指定第三方，签署股权转让协议；在项目符合投资测算要求及其他要求的前提下，收购方同意按照1元／瓦的价格给予南京海得相应的费用（即7600万元），双方初步确定以项目建设中采购合同、施工合同等分包形式实现，按后续签署的相关协议履行。

4.首华信、山东腾飞、南京海得、收购方签订《合作协议》。载明经首华信、山东腾飞、南京海得协商，同意南京海得和收购方共同作为2017年1月12日《EPC工程实施框架合作协议》和《EPC框架合作补充协议》的EPC总包方，南京海得只负责风机采购事项，其他均由收购方负责，且收购方负责项目建设资金筹措，相关各方另行签订补充协议。合同约定将项目协调、部分道路及部分平台的施工在南京海得及收购方指导下交由首华信或其指定方实施，分包实施总价6080万元，此费用包含项目前期的一切费用及后续需要首华信负责的协调费用，在收购方支付给南京海得项目风机采购款和工程咨询费中支付给首华信。

5.为实现《框架合作协议书》的约定，南京海得与山东腾飞及贵州电建分别签署了一系列共7份合同，包括咨询合同、采购合同、技术服务合同，山东腾飞及相关方通过前述7份合同需向南京海德合计支付7600万元。后南京海德又与龙华海德签署了一份专业分包合同，约定合同总价为980万元。南京海德通过前述合同（以下简称“渠道合同”）共收取款项8580万元。

上述8份合同主要内容如下：

后南京海德并未依据上述合同全额收到8580万元，其依据《框架合作协议》起诉收购方，请求偿还8580万元中未付的2610余万元。

02

审理经过

一审中收购方认为南京海德依据《框架合作协议书》诉请的金额为7600万元而非8580万元，且南京海德尚未完成《框架合作协议书》约定的义务，相应款项未满足付款条件。一审法院支持南京海德诉求，判决收购方应向南京海得支付2610余万元及利息。

二审中收购方以同样理由上诉，被二审法院判决驳回。  没有风电资源费和路条费的风电项目，度电成本已经低得吓人。不久前蒙能3.5GW风电EPC项目的均价达到了2300元/千瓦，意味着其度电成本，已经低于0.1元/千瓦时，甚至达到0.08元/千瓦时水平。蒙能的上述EPC项目，秀出了风电真正的技术成本。可希望是美好的，如今很多风电项目若要实现开发，中间或多或少都涉及到一些资源费或路条费。同样是“三北”风电大基地，蒙能上述项目EPC总包价只有2300元/千瓦，有的项目前期投资却高达5500元/千瓦，这中间的成本，显然是以不可明示的方式，通过资源费或路条费进入了地方政府与掮客的腰包。不可明示是因为，资源费与路条费被国家明令禁止。例如各省主管部门大多都曾对此发过文，大致是讲严禁以资源换产业等名目增加新能源建设项目额外负担，特别是在项目未获批前，一律不得“圈占”土地资源和变相收取各种资源费。而早在2014年，国家能源局就发文《坚决制止新建电源项目投产前的投机行为》和《禁止买卖项目备案文件及相关权益》，阻止风电、光伏项目“路条”买卖。既然资源费与路条费客观存在，或是换了马甲，那么我们就要看看，这些马甲到底长什么样，两者是以什么方式，落到了地方政府或掮客的手上。收取资源费基本有三种模式：一是地方政府要求企业投资建厂，拉动本地经济增长，带动就业，这是最干净合理的方式。二是企业按照地方政府要求，为当地直接做经济贡献。比如，建设一些园区、办公楼、学校、医院、港口码头、道路等公共服务设施，所谓有钱出钱有力出力。三是开发企业与地方政府下属能源企业合资成立平台公司，项目并网后买断对方股份。收取路条费也存在三种模式：第一种是资源方通过一家有资质的第三方企业参与项目EPC分包，收取分包费用。第二种是资源方与资源收购方合资成立平台公司，在项目并网盈利后，由合资公司分配利润，将全部可分配的利润支付给资源方达到约定金额后，合资公司方按比例分配利润。第三种是资源方参股项目开发，占股比例较大，与资源收购方合资成立平台公司，等项目并网后收购方按市场价格回购资源方股权。总之，不管采用何种形式或所谓潜规则，资源费和路条费在今天看来都很难避免。甚至有专家认为，在风电开发的过程中，开发企业收益很重要，但能够把控风资源一方的收益也不能被忽视，毕竟只有他们支持风电开发，项目才能成行，才有后续各个环节参与者的收益。除非只有一种情况，那就是地方政府有强烈的意愿降低这两项费用，通过成立自己的开发企业直接开发项目，并获取长期电价收益，改善财政状况的同时，利用绿电调节本地产业结构，促进经济发展。

03

争议焦点

一二审法院对本案所涉争议焦点主要作出了如下认定。

（一）渠道合同仅是为“路条费”提供支付途径，并未在各合同相关方间建立真实权利义务关系

法院认为，南京海得及其关联公司与山东腾飞、贵州电建、龙华盛达等公司签订的一系列合同是仅仅为了给收购方向南京海得履行《框架合作协议书》约定的付款义务提供支付途径，并未在各个合同相对方之间建立了真实的权利义务关系。理由如下：

此外在本案中，南京海得还提供了与收购方的会议录音，收购方代表刘某明确表示后续一系列合同是“用来付款的小合同”，足见各方了解“小合同”不是真正用来履行的。

（二）后签署的专业分包合同980万系新增路条费，《框架合作协议书》项下收购方的给付义务从7600万元变更为8580万元

除了南京海得与山东腾飞等方签署的前7份渠道合同（合计7600万元），南京海得与龙华盛达后签署了1份专业分包合同，并且该份合同中约定龙华盛达实际不以南京海得履行合同义务为依据，而是直接从上游收到山东腾飞向龙华盛达支付的工程款中按比例向南京海得支付款项的事实，可以确定合同总价980万元是山东腾飞通过龙华盛达向南京海得支付的。与之前签署的7份渠道合同不重叠，8份合同价款总额应为8580万元。且会议录音也载明该8份合同都是作为付款渠道的“小合同”。

并且虽然《框架合作协议书》确定了收购方应支付给南京海得的费用为7600万元，但也同时约定，支付的形式“以项目建设中采购合同、施工合同等分包形式实现”，并“按后续签署的相关协议履行”。因此之后签署的专业分包合同，并未在合同相对方之间建立真实的权利义务关系，其实质为上述《框架合作协议书》约定的费用支付方式。根据系列协议约定的付款总额，南京海得与收购方已将收购方的给付义务从7600万元变更为8580万元。

（三）在收购方无证据证明南京海得未配合进行证照办理工作的情况下，视为南京海得在《框架合作协议书》中“协调项目正常运转”的合同已履行完毕，付款条件成就

《框架合作协议书》项下南京海得主要有如下义务：1）项目建成并网发电后协调首华信将山东腾飞全部股权以零元价格转让给北控集团或者北控集团指定的第三方；2）负责项目开发所需的全部手续、文件，负责协助配合北控集团的工程报建工作，包括但不限于取得建设项目规划许可、施工许可证等所有文件；3）确保该项目用地合法合规。

故在南京海得已经依约完成所有前期批准文件，项目公司印鉴证照均由收购方管理的情况下，收购方也未能举证证明存在其要求南京海得配合办理相关证照的工作，而南京海得不予配合这一事实，故在无相反证据的情况下，应当认定南京海得在《框架合作协议书》中的关于协调项目正常运转的相关合同义务已经履行完毕。

（四）在各渠道合同付款时间约定不同的情况下，逾期付款利息可以风电项目并网发电时间起算

虽然《框架合作协议书》中并无明确约定费用的支付时间，但约定项目建设完成并网发电后，南京海得负责协调山东腾飞股东将山东腾飞全部股权以零元价格转让给收购方或其指定第三方。故在双方在多个付款渠道合同中对付款时间约定不尽相同的情况下，法院以陵城风电项目并网发电时间为始点计算逾期付款利息。

04

实务建议及风险提示

1.整体合同安排方面，在通过多个渠道合同支付路条费的交易安排中，建议签署总的合作协议对路条费金额以及后续实现方式进行统一约定，如本案中约定支付的形式“以项目建设中采购合同、施工合同等分包形式实现”，并“按后续签署的相关协议履行”，给后续路条费金额的调整留好了开口。

2.渠道合同的内容方面，建议将路条方的合同义务约定为一些路条方已经完成或确定能够完成的事宜，比如协助办理风电项目开工手续、协调签署用地协议等，避免单个渠道合同过于明显地看出是仅收款没有对应合同义务。在本团队的项目实操中，有一些渠道合同需签署交易相对方合同模板，其中的合同内容调整空间有限，此时可以不约定该等义务相应的违约责任。

3.本案中交易模式实际上是规避“倒卖路条”的模式，虽然本案中法院并未因此认定EPC合同无效，但在实践中仍需注意渠道合同可能存在因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的风险。

4.在没有签署合作或框架协议的情况下，各渠道合同可以尽量约定统一的付款条件，以便于付款方逾期付款时逾期利息的计算。

5.交易方涉外时，可以在合同中就法律适用进行约定。

一、倒卖路条问题

所谓“路条”，通常代指新能源项目的项目核准文件。对风电项目而言，拥有“路条”意味着该项目已纳入当地年度风电场工程建设规划及年度开发计划，可以享受国家可再生能源发电补贴。因此“路条”不仅意味着开工建设的许可，更意味着后期的收益保障，是一种稀缺“资源”。因此，市场上部分具备较强公关能力的企业和个人，拿到“路条”后并不直接进行新能源项目的投资与建设，而是通过倒卖“路条”方式获益，既有损政府公信力，扰乱了市场秩序，又加重了有真实投资意愿的企业投资建设新能源项目的成本。因此，打击倒卖“路条”行为一直是监管部门重点监管和打击的对象，发改委、能源局也出具了多个文件对倒卖“路条”行为进行严厉打击(详见附件1)。

实务中，倒卖“路条”的行为通过以买卖项目公司股权的方式进行，即在项目公司拿到政府的核准备案文件后在开工建设前或在项目并网前将项目公司的股权进行转让，倒卖“路条”的收益通常以溢价的股权转让款形式或在项目建设中通过各种咨询费、服务费方式体现。

经梳理目前国家能源局及相关监管部门出具的各类关于规范新能源建设开发秩序的规定，并结合我们过往项目经验，项目在取得核准/备案文件或取得项目前期工作批复文件后，正式投产前（即项目并网前），如存在以下情形的，存在被认定为涉嫌倒卖“路条”的风险：

1.直接变更项目投资主体，即投资主体直接从A变更为B；

2.变更项目投资主体控股权，即投资主体的控股股东发生变更；

3.变更项目投资主体的实际控制人，即投资主体层面股权不发生变动，仅在投资主体的控股股东层面进行股权转让，也即实务中俗称收购“夹层公司”模式；

4.项目投资主体在投产前签订预收购协议，收购主体实质性参与项目建设，投产后正式收购并完成股权变更并进行工商变更登记。

而一旦项目被认定为存在倒卖“路条”情形的，除项目公司存在被行政处罚、责令整改、停业整顿等风险外，还可能导致项目被取消建设指标、失去申请可再生能源补贴的资格、投资主体被限制参与后续新能源项目申请甚至被列入失信名单等，给投资人造成巨大投资风险。

因此，律师在受托对新能源项目进行调查时，应重点关注项目公司、项目公司上级夹层公司（如有）在投产前的股权变更情形，核实股权变更原因、转让对价、是否办理了核准备案变更等程序；并对项目投产前签署的相关协议进行审查，核实是否存在预收购行为等。一旦发现可能涉及倒卖“路条”风险的，需及时提示委托人相关风险。

2.用地不规范的问题

分散式风电场项目通常建于村镇、城郊或山区，因当地执法力度、合规意识或招商引资等压力下，在风电场项目建设过程中，常出现“未批先建”或“边建边批”等问题，甚至出现项目都已建设投产并网运行，依然没有获得享有的建设用地使用权或相关验收手续不完整的问题。

常见的用地不规范情况包括：

1.未取得林地、草地使用审批违规占用林地草地，此违规行为还通常伴随.未办理砍伐许可证违规砍伐林木的违规行为；

2.未通过洪水影响评价，占用湖泊、河道等水域架设风电机组；

3.用地审批与实际不符，如取得的临时用地审批，但在地上建设永久建筑等；

4.未完善农用地转建设用地审批手续，仅通过“以租代征”“以补代征”等方式违规使用农地、占用耕地进行非农建设，甚至压占基本农田等。

但需要额外注意的时，并非所有“以租代征”“以补代征”均为违法用地。个别省份例如广州市、上海市等地的《供用电条例》中就有规定架空电力线路保护区不实行征地，架空电力线路的塔（杆）基础用地不办理建设用地使用权登记，通过对相关集体土地所有权人、土地承包经营权人或者建设用地使用权人给予一次性经济补偿方式用地的规定。

因此，律师在核查风电场项目是否存在违规用地问题时，建议结合《一文看懂分散式风电项目相关法律问题（上）》篇中提及的风电项目用地标准，并根据不同建设设施实际占地情况进行判断被标的项目是否存在用地不规范的问题。如项目已开始纠正过往用地不规范问题的，如已开始启动建设用地申请报批等程序的，还需根据实际情况判断申请的建设用地与实际占地的面积、区位是否相符，审批程序办理进度及后续安排，判断获批建设用地的可行性、获批时间及后续成本，并考虑对项目整体建设进度的影响。

3.送出线路工程的建设问题

历史原因送出线路公司应由电网企业投资建设，后为鼓励清洁能源发展，国家允许发电企业按照电网规定自行建设送出线路接入电网，并于电网协商后期收购、移交事项。因送出线路工程的建设涉及各项电网接入技术规范且后期涉及产权的移交等，实务中送出线路工程通常区分风电场主体工程作为一个单独的建设项目，单独办理项目核准。因此，与风电场主体工程一样，送出线路公司同样需要履行各项前期手续、建设开发手续及验收手续。尤其是如采用沟渠敷设送出线路或通过高架塔进行线路送出的，除根据当地规定可以通过租赁方式或支付征收补偿方式用地外，原则上送出线路的沟渠及高架塔所占的土地应当办理建设用地手续，涉及农用地的，应当办理农用地转建设用地程序。

1

通过PC分包及转包收取溢价的整体安排

业主方安排第三方与EPC总包方签订PC承包合同，负责集中式光伏项目中的部分施工及采购，然后再将合同中的施工义务通过分包的形式转移给EPC总包方指定的实际施工方，通过代采协议将PC承包合同中的采购义务转委托给EPC总包方。

此种模式下业主方安排的第三方并不负责项目施工及设备采购，仅通过PC分包合同收取指定溢价。由EPC总包方指定的实际施工方负责PC承包合同的实际施工，由EPC总包方依据代采协议负责设备采购。

PC承包合同除指定溢价外的其他价款由EPC总包方通过代付协议直接支付给实际施工方。（点击查看大图）

# （一）业主方通过有资质的第三方公司与B公司签订PC合同不违反法律、法规的强制性规定。

根据《建筑法》第二十九条之规定，如EPC合同有约定或经建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。业主方作为具备相应资质的分包单位，承接目标项目的施工部分不违反法律及法规的强制性规定。

判例	裁判观点	法院认为	基本案情	法律法规
(2019)苏0921民初1766号	符合双方真实意思表示、不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的PC合同有效。	本院认为，恒兆公司与晶科公司签订的《工程总承包合同》以及晶科公司与新宇公司签订的《恒兆20MW外线分包工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效。各方均应当按照协议约定，履行各自义务。	2016年10月25日，发包人恒兆公司与承包人晶科公司签订《江苏恒兆新能源有限公司20MW地面集中式光伏电站项目EPC工程总承包合同》，2017年1月4日，总承包人晶科公司（甲方）与分包人新宇公司（乙方）签订《恒兆20MW外线分包工程合同》。	《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，已失效)第十七条、第十八条

#（二）业主方承包项目并将施工部分发包给实际施工方可能涉嫌转包、违法分包的风险

业主方承接风电、光伏项目后再将施工部分发包给EPC总包方指定的实际施工方，需实际施工方具有相应资质，否则存在被认定为转包、违法分包进而导致合同无效的风险。

判例	裁判观点	法院认为	基本案情	法律法规
(2022)陕07民终1289号	发包方将PC合同内容全部分包给不具备资质的分包单位，不参与施工系违法分包。	在实施全部工程项目中，总承包人四川东旭公司仅派杨福到场，将项目分包给河北诚业公司签订PC承包合同，按约定指定账户转汇工程款外，再无任何施工行为，因此从工程设计、施工、材料设备采购、技术服务等环节分析，该光伏电站项目均由西安城派公司组织实施，镇巴城建公司按约定或指定账户付款给四川东旭公司后，四川东旭公司又按相关合同转付，表明四川东旭公司并未实际实施光伏电站项目工程，系违法分包。规避了西安城派公司借用四川东旭公司资质的不合法行为。	发包人镇巴城建公司与总承包人四川东旭公司签订《汉中市镇巴县草坝村集中式20MWp光伏扶贫电站项目(一期5MWpEPC总承包合同)》。四川东旭公司将草坝村光伏电站项目中的可研、勘察、设计、设备材料采购供应、光伏陈列区域监控和远程控制室等运输、施工分包给河北诚业公司，后河北诚业公司与西安城派公司签订了《产品购销合同》，《产品购销合同》约定由西安城派公司向其供应斜梁、导轨、立柱、抱箍、连接件、螺栓、扁钢等产品。	《中华人民共和国民法典》第九百八十五条
(2019)最高法民申5189号	若由发包人直接发包，则转包人不属于传统施工模式下的分包单位，其与分包方所签的《分包合同》，也不属于分包单位将其承包的建设工程再分包的情形，不应认定为“二次分包”。	最高院认为，中南公司与中泰公司作为联合招标人，共同对涉案项目的部分辅助工程土建和安装工作进行招标，将涉案工程交由电建三公司施工。涉案工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。其后，电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》将涉案项目的非主体工程分包给具有相应资质的中江公司。该行为在实质上并未损害中南公司与中泰公司在招投标过程中对具有相应资质的企业的选择，且该行为没有加深针对涉案项目造成工程质量和安全的损害，更符合涉案项目复杂、专业的需求，应当属于合法的分包行为。	中泰公司作为发包方与总承包方中南公司签订《总承包合同》，约定承包方式为EPC工程总承包。建设单位中泰公司、总承包方中南公司经过招投标程序与承包方电建三公司签订《施工合同》，约定电建三公司承建上述项目部分辅助工程的土建和安装工作。电建三公司与中江公司签订《分包合同》，约定中江公司承建电建三公司对涉案工程的部分附属项目建筑工程施工工作。因工程造价存在较大争议，中江公司起诉到法院主张电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。	《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第714号，现行有效）第七十八条第二款第四项

二

合法分包与违法分包的区别

特征		合法分包	违法分包
分包次数		只得分包一次	分包超过一次
是否具备资质		下游分包单位具备资质	下游分包单位不具备资质
分包工程范围	一次分包	总承包工程中部分或全部工程的设计或施工	总承包工程中主体结构或全部工程的设计和施工
	二次分包	部分、非主体、非关键部分	全部、主体、关键部分
是否取得建设单位同意		是	否

为避免上述风险需尽量满足：

1、实际施工方具有资质；

2、分包部分为非主体、非关键部分。

我们建议尽量寻找具备相应施工资质的下游分包人，且尽量将施工承包范围控制在合同范围内工程的“部分”“非主体、非关键”工程范围内。

三

通过三方协议降低业主方指定第三方在

PC分包及转包合同项下的违约责任

这种交易模式下业主方指定的第三方仅是通过PC分包及转包代为收取部分溢价，第三方不负责项目实际施工及设备采购，溢价之外的PC合同承包款也不会经过第三方再付给实际施工方。为了满足合规需求，业主方需要寻找具有相应资质的第三方，同时需要尽最大可能避免第三方因签署PC承包合同及分包合同而承担违约责任，从而打消其顾虑也避免事后出现极端情况第三方向其追责。

这种情况下可以考虑安排第三方与EPC总包方及下游实际施工方签署一个《三方协议》，约定由实际施工方就工期及工程质量向EPC总包方承担责任，约定实际施工方就工程款延期付款直接向EPC总包方进行追责。

四

分包合同无效后业主方应当承担的责任

与我们的建议

综上所述，业主方若将风电、光伏项目施工部分发包给下游分包人，可能会面临合同无效的法律风险。由《中华人民共和国民法典》第一百五十七条和(2021)新民终30号案例可知，分包合同被认定为无效后，法院会根据双方在案涉工程合同签订过程中的过错程度等因素酌定损失的承担比例。即若业主方指定第三方与下游分包人签订的分包合同系无效，若造成损失，则应当根据过错程度承担相应的赔偿责任。

为减小相关法律风险，我们建议在《三方协议》的基础上，可以进一步约定当工程质量出现问题时，上游发包人不起诉业主方，不将业主方列为被告，由实际施工人直接向上游发包人承担责任；当上游发包方向实际施工人付款环节出现问题时，可以进一步约定实际施工人不起诉业主方、不将业主方追加为第三人，由上游发包方直接向实际施工人承担责任。