第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

【条文主旨】

本条是关于建设工程合同概念和种类的规定。

【条文理解 】

本条沿袭了《合同法》第 269 条的规定。

一、建设工程合同的概念

根据本条规定，可以明确建设工程合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。

(一)建设工程合同的当事人为发包人和承包人发包人一般是投资建设工程的单位，通常也称作“业主”。但在一些特殊建设工程合同中，发包人不是建设单位，如国家重大项目建设工程合同中，发包人往往是专门成立的项目法人。此外，建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。

建设工程的承包人是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。

(二)建设工程合同的客体是工程

这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，涉及房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。

(三)合同当事人基本义务

承包人的基本义务是按质、按期地完成工程建设任务，包括勘察、设计和施工。发包人的基本义务就是按照合同约定按时支付工程价款，包括工程预付款、进度款和结算款。

二、建设工程合同的特征

建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它除具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有以下特征:

(一)合同主体须具有特殊资质

承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。但是，由于建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，作为从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术，因此，法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，必须是具有一定资质的法人。《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，承包人只有具备从事工程建设的相应资质等级，才能承包相应的工程建设，订立相关的建设工程合同。自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。

(二)合同具有计划性和程序性要求

建设工程投资数额巨大，与国民经济许多部门和行业联系紧密，与国家的产业政策、投资政策、金融政策也存在密切关系，很大程度上影响国家经济的健康和谐发展，而且建设工程涉及对土地、能源等自然资源的开发利用，影响到自然环境、生态环境，因此，国家通过一系列行政许可制度对建设工程全程进行一定的计划干预，包括工程项目的立项、用地规划许可、工程规划许可等。国家重大建设工程还要在事先进行可行性研究，对工程的投资规模、建设效益进行论证分析，并编制可行性研究报告，申请立项;立项批准后，根据立项作出投资计划并报国家有关部门进行批准;投资计划批准后，有关建设单位根据工程的可行性研究报告和国家批准的投资计划，遵照国家规定的程序进行发包，与承包人订立建设工程合同。

建设工程合同有严格的程序要求。建设工程从立项到完工，需要经历一个很长的周期，工程各个阶段之间具有严密的程序要求，只有在完成前一程序的基础上才能进入下一道程序。这是由工程建设的客观规律决定的。违反这一规律，将会在工程质量、施工安全等方面造成严重后果。因此，法律规定建设工程未经立项，不能订立勘查、设计合同;没有完成勘查、设计工作的，不能订立施工合同。

(三)合同的签订及履行受到国家的监督管理

建设工程合同涉及国家和社会公共利益，事关人民群众的生命财产安全，国家对其从签订到履行制定了一系列的监督和管理制度。例如，《招标投标法》规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须通过招标投标的方式选定承包人，订立建设工程合同。《城乡规划法》规定，建设单位必须在建设工程获得立项批准后、发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建手续;未办理工报建手续的工程，不得发包签订工程合同。《建筑法》规定，建筑工程开工前，除个别工程外，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，未领取施工许可证的，不得开工。

(四)合同为要式合同

《民法典》第 469条第1款规定:“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”合同当事人可以根据需要选择采用何种形式订立合同，但建设工程合同因其特殊性，《民法典》第789条规定应当采用书面形式。

三、建设工程合同的分类

工程建设包括勘察、设计和施工等一系列过程，因此建设工程合同可以根据工程进程分为工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。

勘察合同，是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。勘察工作是一项专业性很强的工作，所以一般应当由专门的地质工程单位完成。勘察合同是反映并调整发包人与勘察人之间关系的依据。

设计合同实际上包括两个阶段的合同：一是初步设计合同，即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。二是施工设计合同，是指发包人与承包人就具体施工设计达成的协议。

施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里的建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。

在工程建设过程中，国家推行建设工程监理制度，开发建设单位与监理单位就工程监理订立的建设工程监理合同与建设工程勘察、设计、施工合同具有密切关联性，但其本质上属于委托合同。

【审判实践中应注意的问题】

审判实务中，需要注意区分承揽合同与建设工程合同。这关系到《民法典》建设工程合同部分的调整范围问题，也是正确认定和处理建设工程合同纠纷的前提。法律对于承揽合同的主体没有资质要求和特殊规定，但是对于建设工程合同的承包人则要求必须是具有一定资质的法人，自然人和非法人组织都不能作为承包人与发包人订立建设工程合同，其违反法律规定与发包人订立建设工程合同的，不仅合同应当被认定为无效合同，而且要依法承担相应的法律责任。

建设工程合同具备承揽合同的一般特征，即它的标的是完成一定工作成果，并具备诺成、双务、有偿的特性。但是，与承揽合同相比，建设工程合同的标的不是一般的定作物，而是建设工程项目，这些工程项目耗资大、履行期长，并且有严格的质量要求。对于一些投资小、技术简单，对承包人主体资格没有特殊要求的工程，不应认定其属于需要建设工程合同法律制度调整的范围，而宜按照承揽合同处理。区分承揽合同和建设工程合同的关键是对建设工程的范围界定，审判实践中，可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断。一般来说，居民为自己居住而建造住宅、修房屋、家庭装修装饰，企业建设临时简易房屋建筑等，都属于承揽事项，不属于建设工程范围。