默示条款,指的是建设工程合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复或未提出异议,视为认可竣工结算文件的合同条款。

《建设工程司法解释(一)》第 21 条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,人民法院应予支持。”

从渊源的角度,首先《建设工程施工合同(示范文本)》(GF – 1999 -0201)在“通用条款”部分中规定:“33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28 天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。”“专用条款”除了违约责任外对上述两条并未预留特殊约定的窗口。

其后,原《建设工程司法解释》从 2005 年 1 月 1日开始施行。随后《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》([2005]民一他字第 23 号)中指出，“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程结算的依据，建设部制定的建设工程施工合同示范格式文本中的通用条款第 33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF -2013 -0201的“通用条款”部分中，“14.2 竣工结算审核(1)除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后 14 天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后 14 天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的,有权要求承包人进行修正和提供补充资料,承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29 天起视为已签发竣工付款证书。实际上变更了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF -1999 -0201)中的内容,对于“逾期不答复视为认可竣工结算文件”作为双方的通用约定处理,这是两份合同的重大区别。在“专用条款”中,双方可对“发包人审批竣工付款申请单的期限”“发包人完成竣工付款的期限”“关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序”三项内容作出特殊约定。而《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017 -0201)就该部分内容与《建设工程施工合同(示范文本)》(GF -2013 -0201)相比没有变化。

默示条款来源于 FIDIC 示范文本,是国际上通行的规则,有利于敦促发包人及时履行结算审核的义务,保护承包人的合法权利。但是,在移植使用的过程中,由于建筑市场的不完善、法律意识的淡薄等,一些案件出现了利益严重失衡问题。是否适用、如何适用默示条款等往往成为建设工程案件中双方争议焦点。各地高级人民法院亦对此问题进行了规定。

例如:

(1)《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008 年)第 10 条规定，“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后,在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件,当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,人民法院应予支持;建设工程施工合同中未明确约定,当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,人民法院不予支持。

并在其后《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中进一步指出“《建设工程施工合同司法解释》第二十条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果、前提是施工合同为有效。当合同无效时,当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。”但是,在2018 年6 月26 日发布的《江苏省高级民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中完全变更了上述观点:“9.《建设工程司法解释》第 20 条规定的按照竣工结算文件结算工程价款,审判实践中如何适用?建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后,在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件,当事人要求按照总工结算文件进行工程价款结算的,应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定,当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,不予支持。建设工程施工合同专用条款有此明确约定,发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的,承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,不予支持。建设工程施工合同无效的,不影响该条款约定的效力。”一方面,要求默示条款必须在“专用条款”部分明示,不仅排除了“通用条款”适用的效力,大大限缩了适用范围,而且在1999版2013 版2017 版示范文本的“专用条款”并无预留窗口的情形下,需要“专用条款”明示的情况下才能适用,未免强人所难。看得出,江苏省高级人民法院实际上对该问题采取了限缩的适用。另一方面，“建设工程施工合同无效的,不影响该条款约定的效力”,也与之前的意见不一致。可能其现在认为默示条款属于结算清理条款的一部分,但法理基础仍有进一步商榷空间。

(2)《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 14 条规定“建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60 天。建设工程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF -1999 -0201)通用条款 33.2 条为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。”该文件发布于 2012 年,对于能否适用 2013 版017 版通用条款作为依据,目前也没有统一意见。

(3)《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中指出，“建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件,发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复逾期未答复的,承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件,发包人逾期未予回复,承bao包人主张按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持,但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息,合同另有约定的除外。”

结合上述司法规范的实践,承包人若主张构成默示条款的适用,即发包人构成对竣工结算文件的认可,应当具备以下构成要件:

1 )当事人对竣工结算“默示条款”存在有效和明确约定。如合同协议书、合同通用条款、专用条款、补充合同、会议纪要等,并尽可能证明涉案合同系有效合同。 

2)承包人提交了符合相关规范及约定的、完整的结算文件。如分部分项工程量计算书,签证单和联系单,有关价款结算的补充协议、计价文件等。特别应当注意,不但需要举证结算文件合规、合约和完整,还应当举证证明发包人具有相应权限的人已经收到了上述结算文件,如发包人的签收记录,签收内容清单表等。

3)发包人未在约定的异议期内提出异议、提出异议或出具审核意见超过约定期限,或发包人在异议期内提出的异议明显不合理。

若发包人抗辩不适用“默示条款”的,可以从以下方面进行举证：

1)默示条款约定不明或无效。

2)承包人提交的竣工结算文件不完整或不符合相关规范要求的证据。如结算书缺贡、变更签证资料不完整或与结算书不对应等;

3)竣工结算文件的签收人不是发包人的有权代表。如承包人提交的签收人无权代表发包人签收结算报告的证据:

4)发包人曾在默示条款约定的异议期内明确提出过合理异议的证据

5)发包人提交承包人在异议期后就工程结算与发包人达成合意(签订结算协议或会议纪要、就部分工程结算进行确认等)的证据,该合意相当于双方当事人变更了原默示条款的约定,默示条款同样不再适用。

需要注意的是,司法实务界关于“默示条款”的适用问题还有以下争议:

第一,当事人虽明确约定发包人未答复视为认可,但未约定答复期限的,是否视为当事人对“默示条款”有明确约定?有裁判观点认为，“《建设工程施工合同司法解释》第二十条适用的前提条件,必须是当事人将“收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件’的意思表示明确订入合同条款或者另外达成协议,同时对具体的答复期限也必须有明确的约定,否则不能适用“不答复视为认可’这一规定。”也有观点认为，“建设工程施工合同约定发包人在承包人提竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过 60 天。”若采纳前者的观点,则承包人不仅需要举证证明双方对“发包人不予答复视为认可”有明确约定,还需举证证明双方约定了具体的答复期限。若采纳后者观点,在当事人未约定具体答复期限的情况下,建议承包人举证证明其已经催告过发包人。

第二,关于发包人在答复期限内提出的异议是否应当具有合理性的问题,即所提异议仅是形式性的还是形式性与实质性兼备。有观点认为,发包人应当对承包人提交的竣工结算资料本着诚信原则进行审核,如发现承包人的结算报告确有问题,不但应当在答复期内提出异议,而且所提的异议应当说明理由,同时其异议的理由应当具有合理性。亦有观点认为,只要发包人在答复期内提出异议,即使其未对竣工结算资料进行审查,亦可否定“默示条款”的适用。若适用第一种观点,发包人抗辩不适用“默示条款”的,除需要举证证明曾在约定的答复期内提出过异议外发包人还需要对其所提异议的合理性提供证据,承包人亦需要对发包人所提异议明显不合理提交相关证据。从制度价值的角度考虑,如果仅形式上的异议,如发包人给承包人反馈意见“我方不同意”即视为提出异议,将明显导致权利滥用的可能大大增加。而要求发包人提出实质性的异议甚至提供相应的异议说明、异议的证二者似乎都走向了极端，二者之间存据等,未免亦上升到过高的举证责任要求上。在大量的灰色地带却难以分割清楚。故满足形式上的异议,并准备有实质内容的异议,从举证的角度来看是更加稳妥的办法。

从实务来看,诉讼过程中法院往往采取更为保守的尺度,适用该默示条款、直接以送审价认定的可能性较小。与此相对，仲裁往往更为强调意思自治和当事人举证,适用默示条款的可能性更高。