案例：建设工程分包合同纠纷

原告:某通亿建设有限公司,具有地基与基础工程专业承包壹级资质。

被告:中铁某局某分公司。

案情：原告诉请判令被告支付质保金33.6万元及逾期付款的利息。

2014年11月,原告与被告所属项目部签订了《钻孔灌注桩施工劳务分包合同》,主要约定如下:(1)工程名称:某轨道交通一号线二期某标钻孔桩施工。(2)分包范围:三座连续地铁站及区间中的钻孔桩工程及相关施工工作。(3)钻孔桩施工内容:①乙方(原告)自有的设备、材料及人员进出厂,常规检验、试验、测量(自备检验仪器);②甲供材料及设备的领取、装卸车、倒运(含二次倒运)、材料保管、机械设备维修保养;③护筒甲供制造,埋设,安、拆;④钻孔桩施工机具准备,泥浆池开挖、维护以及完工后回填,安、拆泥浆循环系统并造浆,安、拆风水管路,准备钻具,装、拆移钻架与钻机;⑤钻进、提钻、出渣、加水、加黏土、清理泥浆池沉渣,清孔、量孔深、探孔器探孔,以桩位为中心50米范围内钻渣清理;⑥下钢筋笼(钢筋笼成品由甲方提供,直螺纹接头由甲方制作、套简由甲方提供,甲方负责装车,一方负责从甲供车间运至孔口卸车),下笼时直螺纹套筒连接及声测管对接焊接或者插入连接;⑦水封平台的安、拆,水封导管提供及水密试验、接头抗压试验、气密试验,灌注水下砼(砼甲供);⑧常规检验、试验、测量、检测以及配合试桩;⑨有关施工记录、钻孔资料、检查表等内业资料填写、整理、汇交;⑩桩头清理,夏、冬季施工防护措施、相关的临时、辅助工程施工,现场文明施工等。主要工作内容见《施工劳务作业工程量清单》。(4)劳务报酬总额暂定为 672 万元,《施工劳务作业工程量清单》综合单价包括的经济内容为:人员、材料及机械设备进出场费、劳务费、材料费、机械设备使用及维修费、甲供材料的领取装卸车和倒运费、施工防护措施费、安全文明施工费、临时工程的修建、维护与拆除费、常规检验、试验、测量工作及相关费用、缺陷责任期缺陷修复、各项管理工作费用、保险、利润、税金(不含营业税、城市维护建设税和教育费附加)等费用以及合同明示或暗示的所有责任和一般风险的费用。综合单价已经考虑了燃油、水电以及辅材涨跌价、因业主工程款不能到位的风险以及从正式进场至全部工程竣工期间所有施工步骤、方法及突发风险发生的所有费用,不含水中钻孔平台施工费。施工过程中,一方不得以任何理由提出所报单价遗漏工作内容而要求调整单价或拖延进度,否则视为违约。

在合同附件的《施工劳务作业工程量清单》中,双方约定了各种不同规格的钻孔灌注桩的综合单价从170元/米至810元/米不等，甲方提供材料明细表》中主要包含了砼和钢筋笼;《乙方提供材料设备明细表》中,包含了回旋钻、冲击钻、25T 吊机、挖掘机、运输车、泥浆泵、清水泵、导管、泥浆净化器、空压机、电焊机、泥浆比重计、含砂量计等。在施工过程中,双方签订了《补充协议》两份,对停窝工、征地拆迁、地下障碍物等相关费用的补偿和部分项目的综合单价等作出变更约定。后2015年5月,涉案工程的桩基分部竣工验收,次月双方达成结算协议,被告确认欠付工程款。现被告尚欠质保金拖欠未付。

审理：经庭审质证和调查,原、被告双方之间的《钻孔灌注桩施工劳务分包合同》从内容上看包含了乙供大型机械设备,远远超过了劳务分包的范围,同时,此次分包并未取得发包人的同意或追认,故涉案《钻孔灌注桩施工劳务分包合同》系名为劳务分包合同,实为建设工程违法分包的合同,合同效力为无效，庭审中,法官针对合同性质和合同效力引导双方充分发表意见。

评析：劳务分包和专业分包的联系与区别。劳务分包作业,是指施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。专业工程分包,是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许,将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑施工企业完成的活动。二者一般均是从施工总承包方或者工程总承包方处取得承包权。但也有较大的区别，分列如下:

(1)相对人不同。劳务分包的合同相对人可以是专业分包人,但专业分包的合同相对人只能是施工总承包单位或者工程总承包单位,否则将构成违法分包,合同效力系属无效。根据原《建设工程司法解释》第7条的规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”

(2)资质要求不同。根据《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质标准》,建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质:故专业分包需要承包人具有相应的36项专业承包资质且满足资质等级的要求,而2015年1月1日施行的《建筑业企业资质标准》(建市〔2014]159号),施工劳务资质序列不分类别和等级。

(3)合同标的不同。专业分包所指向的是专业工程所有的工作,包括专业技术、管理、材料采购等,往往包工包料,承包人的工作成果构成建设工程实体中的具体分部分项或者施工措施,承包范围也较为直观。劳务分包所指向的是工程施工“人、材、机”中的人工费的部分,而且是简单劳动,其表现形式为包工不包料即俗称的“清包工”,如木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等。劳务分包的承包人不负担与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备等,仅提供劳务及小型机具和辅料,如果需要承包人负担上述机械、材料的,则不属于劳务分包。

(4)计价方式不同。专业分包计价所指向的工程施工实体造价,采用定额计价时由直接费、间接费、税金和利润等构成。劳务分包所指向的仅是直接费中的人工费部分,往往以劳务费等形式出现。但二者均属于工程款。

(5)是否需要业主同意。《建筑法》第29条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”故专业分包应当经过发包人的同意。而劳务分包则并无上述要求。

本案中,《乙方提供材料设备明细表》中的回旋钻、冲击钻、25T 吊机、挖掘机、运输车、泥浆泵、清水泵等已经远远超过了施工小型机具的范畴,故本案承包人已经超过了清包工的范畴,《钻孔灌注桩施工劳务分包合同》系名为劳务分包实为违法分包