前言

建设工程领域市场信息和资源不平衡，工程居间现象普遍存在。工程居间人在完成提供信息或促成合同签订后，向施工企业收取一定的的居间费用，实践中被称为信息费、劳务费、业务费等。工程居间合同和其他居间合同本质无异，其效力要结合是否违反相关法律、行政法规强制性规定来判断。中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷一案。中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷案，最高人民法院(2014)民提字第74号/2014.10.08.]]中，最高人民法院认为，依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。本文主要通过案例分析展示司法实践中的主流观点。

01基本案情

胡光明与原中国航空港建设总公司上海分公司（下称：航空总公司）于2004年5月14日签订《居间合同》，约定由胡光明为该公司在安徽省境内介绍建设工程，提供居间服务。双方约定居间报酬按签订施工合同总金额的5%支付。2006年11月，胡光明获知芜湖联盛国际商业广场项目招标的信息后，告知了原中国航空港建设总公司上海分公司的莫伟林，并通过大量居间协调工作最终促成了芜湖联盛置业发展有限公司将芜湖联盛国际商业广场项目工程发包给了中国航空港建设总公司（下称：航空总公司）。后，胡光明诉至法院，要求根据居间合同及案涉工程发包人和承包人双方2008年8月28日向建设行政主管部门登记备案的协议中约定的工程价款148715620.59元，航空港总公司应向胡光明支付居间报酬7435781元。

航空港总公司辩称其在芜湖联盛国家广场项目中中标，完全是凭其自身实力，与胡光明无关。胡光明不具备合法居间人条件，未经工商、税务登记。

一审法院认定居间合同有效并对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。胡光明、航空港总公司均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。

二审法院驳回了双方的上诉，胡光明不服二审民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。

本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，案涉芜湖联盛国际商业广场项目属于必须招投标的范围，从一、二审法院查明的情况看，航空港总公司对该项目的承包权也正是通过招投标活动最终中标取得。由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。

02律师观点

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。居间合同是否最终有效还需要考察是否不存在违法《招标投标法》效力性强制性规定的情形。

一、必须进行招标而未招标的工程，居间合同无效

最高人民法院在哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王长柱工程信息费纠纷一案中认为，“涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王长柱介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王长柱非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。”

二、承包人不具有相关工程施工资质的，居间合同无效

广西壮族自治区高级人民法院在翁海生、蒋付荣居间合同纠纷[[[] 翁海生、蒋付荣居间合同纠纷案，广西壮族自治区高级人民法院(2020)桂民申3814号/2020.09.25.]]一案认为，“蒋欣、翁海生为促进唐军民、蒋付荣与通信建设公司达成承接钦州的管道工程项目提供居间服务，后因唐军民、蒋付荣作为个人不具备相关工程施工资质，违反法律规定，唐军民、蒋付荣与通信建设公司订立的合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款‘有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。’规定的情形，属无效合同，原审认定蒋欣、翁海生尚未完成居间合同约定的义务，并无不当。”

三、挂靠其他施工单位的，居间合同无效

江苏省高级人民法院在镇江盛发工程咨询有限公司与汤华东居间合同纠纷一案认为，“《中华人民共和国建筑法》（2011年修订）第二十六条规定，‘承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。’不论是公开招标或邀请招标，我国法律都明确禁止个人承揽建设工程。本案中，盛发公司明知个人没有施工资质不能承揽建设工程、不能参加涉案工程项目招投标，却与汤华东签订咨询服务合作协议书，以促成汤华东中标承包镇江新区宝湾物流项目土石方工程为条件收取介绍费用，明显违反法律的强制性规定，该居间行为违法，该协议应当认定为无效。汤华东挂靠中标施工单位恒润公司实际承揽涉案工程，取得工程款，并不改变该居间行为的性质。盛发公司依据该咨询服务合作协议的约定起诉主张居间服务费，依法不能得到支持，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。”

四、转包和违法分包的，居间合同无效

江苏省高级人民法院在张昶庆与江苏南建建设集团有限公司、黄加良居间合同纠纷案，“根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。居间人张昶庆明知招投标工程的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取介绍费用，明显违反了建筑法、招标投标法的禁止性规定，该居间行为违法，法院不应当予以支持。2013年6月2日的居间服务协议违反了法律的强制性规定，而无效。上诉人张昶庆按照该协议约定主张居间服务费不能得到支持，应当予以驳回。”

五、招标人与投标人之间就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，居间合同无效

江苏省高级人民法院在杨钧曾与江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司、江苏省矿业工程集团有限公司居间合同纠纷案中认为，“《中华人民共和国建筑法》第十六条规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。《中华人民共和国招标投标法》第三十八条规定，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。根据一、二审法院查明的事实，本案所涉工程是通过招投标程序确定的中标单位。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，招投标程序是指通过招标、投标、开标、评标和中标等一系列公开活动确定中标人的过程，同时法律也严禁在确定中标人前，招标人与投标人之间就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此，在经过招投标订立建设工程施工合同的过程中，进行所谓促进合同订立的居间活动的行为，实质上是对招投标程序的违反，是与《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定相违背的行为。因此，就本案而言，，该《中介合同》应当被认定为无效合同。”

六、招标人与投标人串通投标的，居间合同无效

宁夏回族自治区高级人民法院在宁夏天勤工贸有限公司与浙江信雅达环保工程有限公司居间合同纠纷案中认为，“原判认定天勤公司与信雅达公司签订的《合作协议书》为居间合同并无不当，双方当事人对此亦无异议。从合同内容看，双方签订协议的目的是天勤公司使用其人脉等关系进行活动，在招标方国电宝鸡第二发电厂与投标方信雅达公司之间建立联系，为信雅达公司在投标中获取优势，确保招投标双方签订承包合同，为此天勤公司履行合同后可获得一定的经济效益。本案所涉宝鸡二电项目是国电宝鸡第二发电厂以招投标方式进行发包、属于公开招标的项目。《中华人民共和国招投标法》第五条规定‘招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。’第三十八条第二款规定‘任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。’《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十一条规定‘禁止招标人与投标人串通投标。’根据上述规定，公开招标过程中，除招投标正常程序外，并不允许招标人与投标人进行私下接触、串通等行为。天勤公司与信雅达公司签订的《合作协议书》中关于天勤公司向信雅达公司提供投标方国电宝鸡第二发电厂2×600mw 项目决策人信息、负责运作与该项目业主及决策方的关系，以确保中标等内容，与《中华人民共和国招投标法》的相关规定不符，也与招投标活动应遵循的“公开、公平、公正”原则相悖，本院不予支持。”

综上所述，实践中对居间合同效力的关注主要在于是否存在规避招投标的行为，因此工程居间人要遵守法律法规和相关国家政策，遵循商事惯例和交易习惯，保证居间活动的合法性。