工程建设涉及庞大人力、物力及材料调配,施工周期长,其对材料和工程质最亦有严格的要求。建设工程中的分部工程、分项工程种类繁多。比如,房屋建筑了程分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面工程、建筑给水排水及采暖、筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯及建筑节能这十个分部工程。其中,地基与期础分部项下又分为无支护土方、有支护土方、地基处理子分部工程、桩基、地下防水、混凝土基础子分部工程、砌体基础、劲钢(管)混凝土、钢结构等子分部。而无支护土方子分部工程中,又有土方开挖、土方回填、场地平整三个分项工程。在有支护土方子分部工程中,又包含了排桩、降水、排水、地下连续墙、锚杆、土钉墙、水泥土桩、沉井与沉箱,钢筋混凝土支撑等分项工程。那么,是否参与了工程建设中的部分工作,如进行了上述部分分部分项工程的施工,即构成了建设工程分包呢?对此,需要从以下角度进行审慎考量:

(1)所施工的内容是否具有高度的技术性、专业性、危险性等,故而需要专业承包资质

如对于建筑物存在的安全性问题需要进行纠偏和平移、结构补强,特种设备起重吊装、特种防雷等,需要特殊专业人员和技术,则必须具备特种工程专业承包资质;如需要对核反应堆、放射性化工、核燃料元件、核同位素分离、铀冶金、核废料处理、核电站检修和维修以及铀矿山工程进行施工,则需要核工程专业承包资质。(2)施工的内容是否属于工程建设中不可分割的一部分或者系必需的施工措施之一

前者如电梯安装工程,需要将电梯及附属设施安装在建筑物中,成为建筑物不可分割的一部分。后者如高大支模承重架专项措施。高大模板支撑系统是指建设工程施工现场混凝土构件模板支撑高度超过8m,或搭设跨度超过18m,或施工总荷载大于15KN/m’,或集中线荷载大于20KN/m的模板支撑系统。虽然模板并不最终体现在工程实体中,但其系施工所必需的措施之一,且施工方案必须先经过专家论证才能实施。

(3)有关行政主管部门是否对此项目须进行特殊的管理或者行政许可如矿山边坡治理需要国土部门进行审批,市政道路往往是交通局或授权单位进行发包,特种设备的安装检验需要特种设备检测研究院进行检验并出具监检报告等。(4)已完工程的小型维修、部分改造等不构成建设工程合同,特别是装饰装修合同虽然在传统上,建设工程既包括建造,也包括拆除、维修。但建设工程合同在履行完毕后、使用过程中,发包人对建设工程提出部分改造、更换、优化、修补的,不宜认定为建设工程合同,如更换部分大理石、安装马桶、重装玻璃门窗、涂装油漆等。除非是影响建筑物整体性的重新装修、部分主体结构的改造等。如果认为原建筑物施工范围的任何改动、修补等均构成建设工程,则无限放大了建设工程的范围,将导致很多案件以建设工程合同纠纷的审查标准进行审理,背离了当事人的真实意思表示和朴素的生活认识,不利于矛盾纠纷的解决。另外,该种案件往往标的较小,金额在十万元以下,手续简便,双方甚至可能不存在书面的合同,同时也可能是发包人自己购买相应的主要材料,由于发包人往往是边维修边使用,就不存在维修工程的竣工验收问题。而如果是建设工程报建审批的改造、翻建,以及较大范围的停业装修(一般数十平方米以上)等,仍然应当认定为建设工程。

(5)施工人是否承担工程质量、工期、价款的风险

《民法典》第788条第1款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”第795条规定:“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、间交工工程的工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”据此,建设工程的本质是承包人承包工程的全部或其中的一部分,以其自身的生产能力、管理能力,将相应的人工、材料及机械设备等生产要素物化到不动产中,并对工程施工成本、质量、工期承担主体责任和相应风险的经济活动。如果承包人进行了工程建设的施工活动,但仅仅是遵从指示而并不对工程施工成本、质量与工期承担主要责任和相应风险,仍然不能构成建设工程合同。如在劳务分包工程中,劳动者个人尽管也将其劳动物化到了工程建设中,但其仅是遵从指示而并不对劳务分包工程的质量、工期负责,故劳动者个人与劳务分包单位或者包工头之间并非建设工程分包关系。在以上诸多名为其他合同实为建设工程合同的案件》名为建设工程合同、实为其他合同的案件中,辨别是否是建设工程合同,亦应当上述建设工程的本质出发,将涉及施工所需材料的买卖、施工机械的租赁、人工费用的支出等部分生产要素进行物化但并不对工程施工承包、质量、工期等负责的批他法律关系与建设工程合同作出区分,具有较强的司法实践意义。