合同内容的查明问题:承包范围、工期质量标准、违约责任、计价方式、组价文件等。由于缺乏合同内容的直接证据,在诉讼中双方之间往往已经不再相互信任,当事人也较少积极主动地收集能够证明合同内容的证据,导致查明合同内容的难度非常大。这种情况下,则需要通过其他间接证据,综合认定,需要法官拥有较高的诉讼技巧和情商,积极行使释明权,适度、合理引导双方,最大限度地归纳双方对合同内容的无争议陈述,以使得查明的案件事实尽量回归客观。对合同内容存在争议的部分,尽量实事求是查明案情,采用市场价、公允价、成本价等确定造价。

案由：建设工程施工合同纠纷

原告:周某。被告:某医疗器械制造公司。

案情：原告诉请被告支付拖欠的工程款33.7万元。原告主张的事实与理由:2017 年4月,被告准备在原厂区新建、扩建办公楼、食堂、职工宿舍、门卫等工程。经朋友介绍,原告认识了被告的法定代表人。双方协商后决定将上述综合工程交由原告来完成。出于信任,双方没有订立书面承包合同,仅口头达成以下基本内容:“一、工程范围项目:1.新建第三层办公楼五间,扩建一层至三层各一间,新建、扩建食堂、职工宿舍(二间)、门卫等,以上项目内容均包括装饰工程、水、电、冷暖设备等制作安装工作。2.其他附属工程、场地、设备基础、零星建筑物等。3.凡需要拆除的旧建筑物。二、技术质量要求。因工程没有正式的规划和设计、施工图纸,所以双方同意,边共同设计、边施工,具体按照被告的要求进行。但如已建好的工程需要修改或者拆除的,费用则由被告负担,工程质量要求达到合格。三、工程造价。以《浙江省建筑工程预算定额》为准结算,材料价以《宁波市建设工程造价信息》综合版、某区信息价为准。无信息价的参照宁波市材料信息价或市场价。四、工程量。因没有施工图,按已完成的实际项目的工程量计算。五、材料价格确定。装饰安装工程中有关水电、气、实木门设备、浴具、卫生器具、灶具等购买前对品种、型号、价格不确定的,由双方确定后再购买,按市场价结算。六、施工期限。双方约定,自2017年5月中旬至2018年春节前竣工。被告方根据施工进度及时向原告支付工程款。”

2017年5月中旬,原告按约开始施工至2018年1月中旬,工程全部竣工并交付被告使用。施工期间,双方按口头协议履行义务,协作良好。2018年1月15日,原告向被告提交了《建筑工程结算书》,工程造价为3,088,474元,要求被告复核。对此,被告通过多家公司及专业人员的复核,产生了多种复核结果双方不能取得一致。最后由被告单方委托的某天瑞工程造价咨询有限公司进行审价,该公司按照被告提出的价格要求审价,总价为2,368,415元。对此审价结论,原告认为存在四个问题。一是存在漏项,如办公楼花岗岩窗套安装、实木地板安装等;二是量差,如办公楼梁砼,食堂、门卫水沙随捣随抹等;三是价差,如冲浪浴缸、抽水马桶、黄沙价格等;四是定额套用错误,如窗台大理石台板、电动门、屋面现浇珍珠岩等。为此,原告向被告提交了《补正结算书》和《建筑工程结算书(拆除部分)》,要求增加结算造价28.8万元。但被告置之不理工程款一再拖延不付。

被告答辩意见为:(1)对原、被告之间工程发承包关系没有异议,对已付工程款金额没有异议,对原告施工的内容和范围有异议,原告所主张的部分内容没有施工,部分内容未达到被告要求的工程量。(2)被告确实委托某天瑞工程造价咨询有限公司进行审价,但该公司出具的《建筑工程结算审价书》,被告也有较大异议,原告系个人承包,没有开具相应的建筑业统一发票,故税费和企业管理费用应当扣减,部分材料价格明显高于市场价格。此外,原告施工中一直使用被告的水电,相应的水电费应当由承包人负责,被告主张按照倒扣指数的计算方法进行扣减。(3)本案应当予以鉴定,被告愿意按照鉴定意见履行。如果最终鉴定意见表明原告已经超额领取工程款,被告将提起反诉。

审理：初步判断。通过原告提交的起诉状与被告提交的答辩状及双方提供的证据,可以做出如下判断:(1)涉案工程系楼层加盖、扩建,部分房屋的拆除改造等,未经规划部门的审批,显为违章建筑。(2)原告系没有资质的个人,结合上述第(1)点,合同双方之间存在合同关系,但合同效力显为无效。(3)原告所称的工程范围、质量要求、工程造价、工程量、材料价格(甲指乙供)、工期等陈述,均是自说自话,没有证据支持。被告提出的异议是材料价格、工程量、工程范围等,故建设工程造价是本案主要的争议焦点。鉴于双方对已经存在的《建筑工程结算审价书》均有异议,那么在此《建筑工程结算审价书》的基础上启动建设工程造价司法鉴定具有可行性。(4)涉案工程虽然没有办理竣工验收手续但已经投入使用,应当视为质量合格,原告享有请求被告支付欠付工程款权利。(5)被告所提出来的应扣款项,如垫付水电费、税费等,需要在欠付工程款中予以扣除。(6)双方矛盾尖锐,通过纯粹的司法调解不具有可行性,同时被告也表达了对司法鉴定的信任,那么通过司法鉴定确定工程造价后再调解更为合适。鉴定咨询。法官在委托鉴定前,就本案拟委托工程造价司法鉴定一事向某工程造价咨询公司的司法鉴定人进行了咨询,得到的回应令人大吃一惊:(1)最好不要委托鉴定,原因是即使按照原告主张的总的工程造价3,088,474元，加上相应的难度系数,鉴定费用仍然较低。另外,本案中双方对鉴定范围存在争议,对经过审价公司出具的《建筑工程结算审价书》均存有异议,定然对立情绪严重,再加上鉴定过程需要双方配合,许多材料价格市场询价与当事人的心理预期或者实际发生的金额均有距离,鉴定报告最终争议较大,鉴定人会处在风口浪尖上。(2)部分项目实际上无法鉴定,如已拆除的房屋拆除前是什么样子什么结构,面积多大等均无从得知,涉及相应的隐蔽工程已经被覆盖,现场无法还原施工中的客观真实情况。(3)建议法官在审价公司出具的《建筑工程结算审价书》的基础上,要求双方列出相应的争议项,由于双方之间没有明确约定的计价方式,那么还是按照定额计算。(4)鉴定人愿意无偿配合法院,参与现场踏勘,配备造价工程师现场测量、计算,协调争议点,提供参考意见。(5)在此基础上形成的结论作为参考意见。

现场踏勘、调解。法官通过庭前会议,向双方释明工程造价鉴定的费用、复杂性等,并提出由司法鉴定人在已有《建筑工程结算审价书》的基础上,就争议事项出具非正式意见。经双方同意,法官组织了两次现场踏勘,并在踏勘的过程中处理了诸多的争议项:(1)原告主张化粪池为边长2米的立方体,被告认为化粪池边长实际只有1.6米,这样实际土方工程量只有原告主张的一半左右(1.6米/2 米)=0.512。由于化粪池已经被掩盖,实际长、宽、高无从测量且令人观感较差,敦促被告放弃此项抗辩。(2)已拆除项目,敦促被告提供拆除前建造时的设计图纸和拆除时的照片,由鉴定单位按照定额标准予以预估。(3)双方对于某双人豪华冲浪浴缸的价格存有较大异议,原告也不能提供购买的发票和付款记录。实践中,卫浴产品往往折扣较高。如本案的浴缸，标价4.5万元折扣是3折计1.35万元,实际成交价可能1万元或者8000元。这也正是装修合同中材料差异如此大的原因。最后,双方在调解下确认按照9000元计入造价。(4)双方对加盖的一层约400平方米地板、大理石窗台的面积有争议,由鉴定人持卷尺现场测量并计算机绘图测算,价格则按照市场询价套价,最后得出计算金额。(5)厂区大门的自动伸缩门,现场由鉴定人向生产厂家及两家同类厂家电话询问不开票价格,最后取三者平均值予以确定。(6)水电费按照相应的标准确定倒扣指数进行测算,如2017年5月宁波市建筑工程甲供施工用水用电费用倒扣指数(2010版),分别为0.40%和1%〔1〕。(7)原告系不具有建筑业企业资质的个人,也没有代开相应的建筑业统一发票给被告,故税无须考虑。至于管理费,分为施工管理费和企业管理费,原告组织施工,相应的施工管理费应当予以计取,而企业管理费没有实际发生,应当予以扣除。

综上,经计算,被告尚欠原告工程款6.03万元。双方在工程现场就此达成调解协议,并且各半负担诉讼费用。案件顺利审结,鉴定人付出了无偿劳动,也促成了案件了结。

评析：本案工程造价方面的争议较多,如施工范围、工程量、主材价格、计费标准等,部分争议事件如果当事人不配合实际上就无法鉴定。法官通过敦促当事人实事求是、适当让步,并在鉴定人的帮助下就案件审理出具参考意见,在此基础上予以调解,避免了司法鉴定的烦琐程序,也是一种较好的工作方式。