1、请求权基础分析方法

在审理案件时,法官常采用的是法律关系判断法和请求权基础分析方法。前者适用的经典模型是形式逻辑二段论:作为抽象法律规定的大前提,作为具体案件事实的小前提,作为操作规则和法律效果的结论。针对所有的案件,裁判者都应尽可能全面分析案件涉及的各种法律关系,按照时间顺序注意考察所涉法律关系的“历史方法”是确保全面无遗漏的有效路径。但是该种方法缺陷也很明显:其往往缺乏针对性、过于迂回和繁琐。相比之下,请求权基础分析法在处理疑难复杂案件时,更能够直指案件争议焦点,故越来越受到欢迎。请求权基础,简言之,指据以支持一方当事人向他方当事人有所请求之法规范,或者通俗地说,认为一方有请求对对方为或者不为一定行为时的依据是什么。更通俗地说,就是指依据上的“凭什么”,而非事实上的“凭什么”。司马迁《史记·高祖本纪》曾记载:“与父老约,法三章耳;杀人者死,伤人及盗抵罪。”刘邦与父老之约法三章,即为请求权基础。所谓请求权基础分析方法,是指根据请求权进行操作,以寻找解决纠纷的规范基础,这已成为当今德国最为流行的案例分析方法(1。对于请求权基础的检视序列,王泽鉴教授的排序是:①契约上请求权:②无权代理等类似契约关系上请求权;③无因管理上请求权;④物权关系上请求权;⑤不当得利请求权;⑥侵权行为损害赔偿请求权;⑦其他请求权。

就建设工程合同纠纷而言,首先,其属于合同纠纷,那么大部分的请求权基础必然是合同上的请求权,如支付工程价款、交付竣工资料、履行保密义务等;其次,部分案件的请求权来源于无权代理、无因管理等准契约关系的请求权;最后,若在建工程发生建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落坠落造成路人甲的损害的,所有人或管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。路人甲可依据侵权行为损害赔偿请求权直接对施工方提起请求部分时候,也存在施工人对所有权人的侵权行为。当然,这是极少数的情况。

故而,对于建设工程合同纠纷,查明并明确原告的诉讼请求及相应的请求权基础,实为案件正确审理的基本前提。

2.坚持合同相对性为原则,突破合同相对性为例外

绝大多数建设工程合同纠纷,请求权基础是双方之间口头或书面的合同中的约定。双方存在合同关系,则需要进一步审理合同关系中的具体约定;如果双方不存在合同关系,或者当事人希望突破合同的相对性,寻找其他非合同主体求偿,则必须要有法律法规的明确规定或其他充分的理由(如当事人单方承诺)等作为请求权的基础。故而查明当事人之间是否存在合同关系,系合同静态审查的首要要点。在建设工程合同纠纷中,常见的纠纷类型有:发生于发包人(建设方)与施工总承包人之间的建设工程施工合同纠纷,发生于上下游承包人之间的建设工程分包合同纠纷,发包人(建设方)分别与监理人、勘察人、设计人之间发生的建设工程监理合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷,发生于业主或使用权人与装修承包人之间的装饰装修合同纠纷。此外,建设工程合同纠纷也包括挂靠人在被挂靠人与发包人怠于结算时代位提起对发包人诉讼的纠纷,以及实行工程总承包的情况下总承包人与建设方之间的纠纷。上述纠纷基本上遵从合同相对性原则,诉讼主体具有封闭性。

突破合同相对性的情况有:①案外人单方承诺或者提供担保,如某公司自愿为发包人支付工程款提供担保。②)实际施工人根据《建设工程司法解释(一)》第43条第1款以实际施工人的身份提起对层层转包、违法分包无效的建设工程分包合同中的合同相对人的诉讼,仍未突破合同相对性。但若以该条第2款之规定“实第工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,则明显突破了合同相对性。③根据《建设工程质量管理条例》第 27 条的规定:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”发包人与分包人实际上并不存在合同关系,但基于该条对工程质量保障的特别规定,则可以突破合同的相对性。④代位权行使。《建设工程司法解释(一)》第44条规定:“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”⑤合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同,承包人请求开发房地产合同的其他当事人对发包人的建设工程价款债务承担连带责任的,是否应当支持,目前尚存在争议,《建设工程司法解释(一)》亦未明确。司法实践中亦不乏令开发房地产合同的其他当事人承担连带责任的判决。