原告举证双方之间存在书面的合同或中标通知书,但缺乏有关合同实际履行的证据,则双方不一定存在合同关系。常见的情形是,发包人虽然与承包人签订了建设工程施工合同,但由于一直未能办理有关的审批立项手续,建设工程合同从未得到实际履行;发包人虽然与承包人签订了建设工程施工合同,但实际上发包人“一女二嫁”,又与其他承包人签订建设工程施工合同;招标人向中标人发出中标通知书后,一方并未按照《招标投标法》第46 条第1款的规定履行订立书面合同的义务。在上述情况下,原告仍然有必要进一步举证合同是否履行,如未履行是什么原因等,而被告几乎没有举证的义务。建设工程施工合同系双务、有偿合同,承包人负有先履行合同之义务,只有履行了相应的施工义务,才能获取对价给付,即相应的工程款。否则,如果仅仅是签订了合同而实际未履行,则只能要求返还相应的履约保证金、以缔约过失为由要求赔偿损失等。

案例：建设工程分包合同纠纷

原告:某沥青公司。被告:达力交通建设工程公司、张某。

案情：原告诉请要求两被告连带支付原告工程价款120万元及利息。事实与理由:原告与张某于2013年8月签订《沥青砼工程施工协议》,该合同甲方抬头为被告达力交通建设工程公司,合同落款处系被告张某签名，约定被告将某公路交通工程的沥青路面分包给原告施工,双方对沥青的单价、石料的产地等作出约定。后该工程于2014年7月竣工并通车,但双方并未结算工程款,被告也未支付任何款项。诉讼中原告提供了《沥青砼工程施工协议》公路工程竣工验收鉴定书》《审计结算书》。

被告达力交通建设工程公司与张某抗辩称:被告达力交通建设工程公司系涉案工程的施工总承包方,张某系其项目经理,对于张某与原告签订的《沥青砼工程施工协议》,被告达力交通建设工程公司予以认可。但由于原告资金与供料不足,其并未施工。两被告提供了其与案外人之间在同一时间形成的《沥青砼工程买卖协议》、款项支付凭证计89万元及普通增值税发票等证据。

原告认为,被告达力交通建设工程公司系专业的市政道路施工单位,不排除被告提供的证据系其与案外人在其他项目中的买卖关系。

审理：经开庭审理释明,原告未能补充其履行《沥青砼工程施工协议》的证据,如送货单、施工记录、铺摊机、压路机等进场记录等。其所主张的工程量的记录,也仅仅是从第三方审计机构出具的报告中复制所得,原告的主张与其可提供或应当提供的证据极不相符。而两被告提供的证据,能够形成完整的证据链,综合来看更加具有合理性。故最终以原告主张的证据不足为由,驳回了原告的诉讼请求。判决后,双方均未提起上诉。

评析：本案涉嫌虚假诉讼,原告恐怕确未实际施工。本案的起因,也许就在于双方签订合同后,两被告发现原告所给的报价与案外人的报价相比过高故不让原告施工。但这并不代表原告可以违背客观真实,仅凭合同来主张其并未施工的工程价款。此外,建设工程合同纠纷中,工程款从未支付的情况不多遇到当事人主张工程款从未支付的情况,应当特别注意,双方是否存在恶意串通的情况、合同是否约定全额垫资还是另有隐情,根据具体的承包范围,方式，审慎审查双方的履行情况,能够尽最大可能发现案件真实情况。