2019年1月3日,住房和城乡建设部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,对转包、挂靠、违法分包等内容作出了明确规定。

(1)转包转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在转包的情形有:

①承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

②承包单位将其承包的全部工程支解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

③施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人,安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

④合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

⑤专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

⑥承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

⑦专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

⑧专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

⑨施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的(如有证据证明上述①~⑨种情形属于挂靠或其他违法行为的除外);

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

(2)挂靠

挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。属于挂靠的情形有:

①没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

②有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,相同资质等级相互借用的;

③上述转包情形之③~⑨项情形中,有确凿证据证明属于挂靠的。

(3)违法分包

违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为属于违法分包情形的有:

①施工单位将工程分包给个人的;②施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的;③施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

④施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

⑤专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;⑥劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

⑦劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

以上系从行政管理的角度来认定挂靠、转包和违法分包,具有较高的价值,但与司法认定仍有一定差异。总的来说,司法的谦抑性、保守性决定了法官对于认定挂靠、转包和违法分包会持有更为审慎、客观的态度,而不能以“可能存在”来判定确实存在挂靠、转包和违法分包。挂靠与转包、违法分包均为违法行为,具有一定的隐蔽性。在转包与违法分包情形下,承包合同的上家与下家之间的工程款纠纷往往通过与总承包合同进行比对,能够查明相应的合同性质。但是挂靠具有更强的封闭性,被挂靠人与挂靠人之间可能不存在合同,或者被挂靠人对挂靠人具有较强的约束力,导致挂靠关系以外的人难以获取相应的证据。如【案例：名为内部承包实为挂靠合同】中原告与被告产生的争议即源于挂靠协议,故挂靠事实容易确定。但实践中挂靠关系往往为外人所明知(或者高度怀疑)却难以证明,且更难以区分的是如何认定属于挂靠还是转包、违法分包。只有少数案件不以当事人提供挂靠协议为前提,即可证明挂靠关系的存在。